حکم شماره ۶۹/۲۲۵/۱۸-۲۱/۳/۱۳۶۹ دیوان عالی کشور مقرر می‌دارد: « ‌در مورد مطالبه اضافه پرداختی با توجه به اینکه حسب ماده ۳۵۵ از قانون مدنی در صورتی که معامله به شرط داشتن مساحت معین بوده و کمتر از مساحت تعیین شده باشد مشتری فقط حق فسخ معامله را دارد و چون مندرجات پرونده حکایت از توافق خواندگان به تراضی در نقیصه ، نمی باشد دعوی خواهان به دریافت وجه اضافی پرداختی وارد نبوده و نظر به رد دعوی اعلام می‌گردد .»^[۱۴۶]

‌بنابرین‏ با عنایت به مطالب فوق الزام بایع به تسلیم مقدار کسری زمین در موقعی می‌باشد که مقدار نقش مبیع را ایفاء می‌کند یعنی هر واحدی از مبیع در مقابل هر واحدی از ثمن باشد که در حکم فوق بر عکس این مطلب آمده است . در واقع حکم فوق نشان از وصف بودن مقدار دارد . و چنانچه مقدار جنبه وصفی داشته باشد عدم تقسیط ثمن اعمال می شود .

این قسمت از ماده ۳۵۵ ق . م که مقرر می‌دارد : اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده و بعد معلوم شود که کمتر از مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت …با توجه به واژه « ملک » که در ماده ۳۵۵ قانون مدنی به کار رفته است حکم ماده مذبور علاوه بر این‌که شامل زمین می‌گردد شامل سایر اموال غیر از زمین یعنی اموال منقول مانند فرش و غیره نیز می‌گردد و ویژه املاک نیست زیرا موضوع حق مالکیت را ملک گویند اعم از این‌که موضوع آن زمین یا غیر آن باشد . مضافا این‌که تمام اشیایی که به مساحت فروخته می‌شوند مختلف الاجزا نیستند چنان چه بعض انواع پارچه چنین است.^[۱۴۷] بدین معنی که حکم ماده مذبور هم کالای مختلف الاجزا و هم متساوی‌الاجزا را در بر می‌گیرد.

مطلب دیگری نیز که در این خصوص بیان شده که ماده مذبور در خصوص مختلف الاجزا است که با عنایت به سابقه تاریخی آن بعید به نظر نمی رسد زیرا سابقه فقهی آن در خصوص زمین است و زمین اصولامختلف الاجزا است به علاوه قید به شرط داشتن مساحت معینی نیز دلیل بر انصراف ماده مذبور به موردی است که مبیع به مساحت فروخته می شود که معمولاً مصداق آن زمین است.^[۱۴۸] درست است که سابقه فقهی روایت ابن حنظله در خصوص زمین است و زمین کالای مختلف الاجزا محسوب می‌شود. ولی می‌توان گفت که به طریق اولی و دلایلی که ارائه داده‌اند روایت ابن حنظله شامل کالای متساوی الاجزا هم می‌گردد . چنان چه شرح آن گذشت مساحت فقط در خصوص کالای مختلف الاجزا به خصوص زمین به کارنمی رود بلکه در بعضی از کالاهای مساوی الاجزا از جمله پارچه ، نیز کاربرد دارد .

ممکن است در اینجااین سوال مطرح شود چنانچه بایع بیع رابا وجودی که مبیع بیشتر از مقدار مشترط است دربرابر همان مقدار ثمن مذکور در عقد امضاکندایامشتری باوجوداین دارای خیار فسخ می‌باشد در پاسخ باید گفت هرچند که در اغلب مواردزیاددرامدن مبیع کشف میکندکه در واقع بایع مشروط علیه می‌باشد ‌بنابرین‏ صرف نظر کردن بایع از اعمال فسخ به نفع مشتری است وبه همین لحاظ دلیلی برای خیار فسخ مشتری باقی نمی ماند.همچنان که تمسک به اصل لزوم (ماده۲۱۹ق.م)نیز مانع از اعمال فسخ مشتری می‌گردد.ولی باید گفت که همیشه اینگونه نیست که در همه موارد زیاده در امدن مبیع به نفع مشتری باشد در پاره ای موارد زیاد درآمدن مبیع موجب ‌می‌شود که مبیع به لحاظ اینکه با اهداف مشتری سازگار نیست مطلوبیت خودرابرای مشتری از دست می‌دهد.مثلا مشتری یک منبع گازوئیلی رابه شرط داشتن ۶مترمکعب حجم به منظور جاسازی در زمین خود که فضای ان بیش از این نیست می خردسپس معلوم می ‌گردد که حجم ان بیش از مقدار مشروط است مثلا غرض ازشرط این بوده است که مبیع نه بیشتر از مقدار مشترط و نه کمتر از آن باشد و زیاده درآمدن مبیع کشف می‌کند که مشروط له که مشتری است به همین لحاظ باید گفت برای مشتری حق فسخ به وجود می‌آید . ^[۱۴۹]

به طور کلی باید گفت که سنجش زیادی مبیع در ارتباط با نفع و ضرر مشتری امری است نسبی حتی همینگونه است کاستی درارتباط با نفع و ضرر بایع .^[۱۵۰]

البته طبق قسمت اخیر ماده ۳۵۵ قانون مدنی بیان داشته است که طرفین می‌توانند نسبت به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند. آن چه به نظر می‌رسد این است که محاسبه معمولاً در کالای متساوی الاجزا راحت تر انجام می‌گیرد چون که تمام اجزای آن با هم مساوی و برابر هستند. البته در خصوص کالای مختلف الاجزا نیز می توان محاسبه را انجام داد ‌به این صورت که با کمی مسامحه یا مصالحه آن را انجام داد. لذا اختیار فسخ معامله حقی است که به متضرر داده شده و او می‌تواند از این اختیار صرف نظر کند و به جای برهم زدن معامله ، زیاده یا نقیصه را با توافق طرف قرارداد را محاسبه کند به عبارت دیگر ، حکم ماده ۳۵۵ و ایجاد خیار فسخ مانع از این نیست که طرفین به ترتیب دیگری مصالحه نمایند . ^[۱۵۱]

ماده ۳۵۵ قانون مدنی یکی از مصادیق ماده ۲۳۵ قانون مدنی می‌باشد، زیرا در ماده ۲۳۵ قانون مدنی مقرر شده که اگر برخلاف شرط صفت تخلف شود حق فسخ ایجاد می شود و حق فسخ ماده ۳۵۵ قانون مدنی راجع به اشتباه در وصف کمی مورد معامله می‌باشد.^[۱۵۲] ‌به این معنی که طرفین نسبت به مقدار مشروط دچار اشتباه شده اند مبیع بیشتر یا کمتر از مقدار مشروط در آمده است.

اگر در موقع تسلیم ، مبیع کمتر در آید و مشتری از حق فسخ خود استفاده ننماید دیگر نمی تواند بابت کسری مبیع چیزی طلب کند چون جهت جبران ضرر، قانون‌گذار در صورت کسری مبیع حق فسخ به مشتری داده است و اگر مبیع زیادی در آید قانون‌گذار جهت جبران ضرر حق فسخ را به بایع داده است و اگر بایع حق فسخ خود را اعمال نکند و بیع را قبول نماید از ظاهر ماده ۳۵۵ معلوم می شود که دیگر چیزی از بابت مبیع اضافی نمی توان از مشتری گرفت. گفته شده است که ماده ۳۵۵ ناظر به موردی است که مورد معامله کل تجزیه ناپذیر است .ثمن در برابر این کل قرار می‌گیرد و مقدار یکی از اوصاف آن کل است .^[۱۵۳]

با توجه به مطالب ذکر شده، در جایی که طرفین عقد بتوانند نسبت به نقیصه یا زیادی مبیع تراضی و محاسبه را انجام دهند باید گفت که ماده مذبور شامل کالای تجزیه‌پذیر می‌باشد. زیرا که در کالای تجزیه‌پذیر می‌توان نسبت به نقیصه یا زیادی تراضی یا محاسبه نمود.

مبحث دوم : بررسی ماده ۳۸۴ قانون مدنی در رابطه با شرط مقدار :

در ماده ۳۸۴ قانون مدنی چنین آمده است: « هرگاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار درآید، مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را به تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد، زیاده مال بایع است » .