گفتار دوم: مفهوم عدم امکان اجرای تعهد و آثار آن………………………………………………………………….41

مبحث اول: سقوط تعهدات و عدم امکان اجرای تعهد……………………………………………………………….41

مبحث دوم: اشکال عدم امکان اجرای تعهد………………………………………………………………………….47

الف – تلف شدن موضوع تعهد………………………………………………………………………………………….48

1- تلف مال امانی……………………………………………………………………………………………………….50

2- تلف مورد عقد تملیکی غیر معوض…………………………………………………………………………………51

3- تلف مورد عقد تملیکی معوض……………………………………………………………………………………..52

4- تلف مال معینی که انتقال آن مورد تعهد است…………………………………………………………………..56

ب – فورس ماژور…………………………………………………………………………………………………………57

1- فورس ماژور در حقوق بین الملل…………………………………………………………………………………..60

2- فورس ماژور در حقوق ایران…………………………………………………………………………………………61

3- شرایط فورس ماژور………………………………………………………………………………………………….61

1-3- حادثه باید غیرقابل اجتناب باشد………………………………………………………………………………..62

2-3- حادثه باید غیرقابل پیش بینی باشد……………………………………………………………………………64

3-3- حادثه باید خارجی باشد…………………………………………………………………………………………67

گفتار سوم: اثر عدم امکان اجرای تعهد………………………………………………………………………………70

الف – معافیت متعهد از مسئولیت و انحلال قرارداد…………………………………………………………………72

ب – معافیت متعهد از مسئولیت و تعلیق اجرای قرارداد……………………………………………………………78

بخش دوم……………………………………………………………………………………………………………….80

عدم امکان اجرای تعهد………………………………………………………………………………………………..80

در کنوانسیون بیع بین المللی کالاها…………………………………………………………………………………80

گفتار اول: کنوانسیون بیع بین المللی کالا تصویب، قلمرو و ساختار آن………………………………………….82

مبحث اول: تصویب کنوانسیون………………………………………………………………………………………..83

مبحث دوم: قلمرو کنوانسیون…………………………………………………………………………………………85

مبحث سوم: ساختار کنوانسیون……………………………………………………………………………………..88

مبحث چهارم: تلاش کنوانسیون در ایجاد وحدت رویه………………………………………………………………91

گفتار دوم: عدم امکان اجرای تعهد در کنوانسیون و آثار آن………………………………………………………..93

 

مبحث اول: شقوق عدم امکان اجرای تعهد در کنوانسیون………………………………………………………..95

الف – غیرممکن شدن اجرای تعهد در اثر حادثه خارجی…………………………………………………………..96

1- مفهوم حقوقی مانع………………………………………………………………………………………………..97

2- عدم قابلیت پیش بینی و پیشگیری از تحقق مانع……………………………………………………………..99

ب – غیرممکن شدن اجرای تعهد و شخص ثالث………………………………………………………………….102

ج – غیرممکن شدن اجرای تعهد و قصور متعهدله…………………………………………………………………108

مبحث دوم: تعلیق اجرای تعهد………………………………………………………………………………………109

مبحث سوم: لزوم اخطار……………………………………………………………………………………………..111

مبحث چهارم: امکان اجرای بخشی از قرارداد……………………………………………………………………..115

مبحث پنجم: آثار عدم امکان اجرای تعهد…………………………………………………………………………..119

الف – معافیت از مسئولیت و حق مطالبه خسارت………………………………………………………………..120

ب – عدم تأثیر معافیت از مسئولیت بر سایر طرق جبرانی……………………………………………………….122

گفتار سوم: عدم امکان اجرای تعهد در نظام حقوق تطبیقی با تاکید بر کنوانسیون بیع بین المللی کالاها..124

مبحث اول: نظام حقوقی فرانسه…………………………………………………………………………………..124

مبحث دوم: نظام حقوقی آمریکا…………………………………………………………………………………….131

مبحث سوم: نظام حقوقی انگلستان……………………………………………………………………………….135

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………….141

منابع و مآخذ……………………………………………………………………………………………………………147

مقدمه:

با تشکیل جوامع انسانی ، روابط بین آحاد جامعه همواره بر مقررات، قوانین و اصولی استوار بوده که جامعه ضمن نیاز ، به دیده احترام به آنها نگریست و احترام به قراردادها ، پیمان­ها و عهدنامه ها از رسوم و اعتقادات دیرپای بشری بوده و هست و ناقضان آنها مطرود جامعه بوده اند. عدم اتکای جوامع و روابط آن ها به مقررات و قواعد ، موجب سلب امنیت و آسایش مردم و رواج هرج و مرج و ناامنی اجتماع خواهد بود.

با توجه به گسترش روابط مردم جهان در تمامی زمینه های اجتماعی، اکنون در ارتباط ملل مختلف جهان با همدیگر، نه تنها قوانین داخلی کشورشان برای آنها مهم است بلکه قوانین بین المللی نیز هم پای آن به لحاظ نقشی که در زندگی مردم دنیا دارد مهم و با ارزش می نماید.

با گسترش روابط بین المللی و پیچیده شدن روابط و مسائل اشخاص و ملتها ، مسائل حقوقی نیز در اشکال جدید ظهور پیدا کرده و با توجه به ضرورت گسترش ، توسعه و تدوین قوانین و مقررات ، اصولی ایجاد شد که در نهایت منجر به شکل گیری قواعد جدید در حقوق بین الملل گردید.

امروزه ابعاد روابط تجاری بین المللی بیش از پیش گسترش یافته است. امكان دارد متبایعین ، اتباع كشورهای مختلف باشند و یا مبیع در كشوری غیر از كشور محل فعالیت یا اقامت مشتری تسلیم گردد. بنابراین تادیه ثمن و تسلیم مبیع با پیچیدگی­هایی روبروست و آثار ویژه ای را به دنبال خواهد داشت.

حقوق بین الملل، اصول و مقرراتی را در این زمینه پیش بینی نموده كه در كشورهای مختلف و در خصوص روابط حقوقی كه متضمن عنصر بین المللی است ، به موقع اجرا گذارده می شود.

مقرراتی كه توسط مقامات ملی وضع می شوند, ممكن است اینگونه روابط را در بر گیرند؛ ولی در واقع، این مقررات همان قواعد و اصول حقوق ملی اند و كاربرد

این مطلب را هم بخوانید :

منابع پایان نامه درباره فناوری اطلاعات، مدل سازی، زنجیره تامین

 محدودی دارند، در حالیكه برخی از مقررات بین المللی در همه كشورها رسمیت یافته و به نحو متحد الشكل به اجرا در می آیند. كنوانسیون بیع بین المللی كالا مورخ 1980, یک موافقتنامه برای وضع قانون متحد الشكل بین المللی در این راستا است.

این کنوانسیون مصوب گروه کاری تخصصی آنسیترال در حال حاضر تنها کنوانسیون جامع مصوب آنسیترال حاکم بر قراردادهای بیع در سطح بین المللی است. پیش از تصویب این کنوانسیون قراردادهای بیع بین المللی در بخش مقررات شکلی و ماهوی از مقررات مندرج در Ulis و Ulof مصوب کنوانسیون لاهه 1964 بهره مند می­شدند ولی مقررات کنوانسیون 1980 هر دو بخش مسائل شکلی قراردادهای بیع بین ­المللی از قبیل نحوه شکل گیری قرارداد، قلمرو کنوانسیون، تفسیر کنوانسیون و یا قرارداد، و مسائل ماهوی از قبیل زمان و مکان شکل گیری قرارداد، حقوق و تعهدات طرفین در مقابل یکدیگر ، انتقال مالکیت و مبحث خسارات را در یک جا جمع کرده است. یکی از مباحث مهم در کنوانسیون موضوع عدم امکان اجرای تعهد در حقوق قراردادها است که بطور خاص در ماده 79 و 80 کنوانسیون تبیین میگردد.

در حقوق ایران اگرچه اصطلاح قوه قاهره، یا فورس ماژور به کار نرفته؛ ولی کلمات و عبارات دیگری که همین مفهوم را برساند در برخی مواد قانون مدنی آمده است که مهمترین آنها مواد 227 و 229 آن قانون است. براساس ماده 227 «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام بواسطه علت خارجی بوده که نمی توان مربوط به او نمود». یعنی اگر به واسطه این قبیل عوامل اجرای تعهدی ناممکن شود، فرد متعهد محکوم به تأدیه خسارت نخواهد شد و در واقع از مسئولیت بری خواهد بود. اما اگر نتواند وقوع چنین عاملی را اثبات کند، محکوم به تأدیه خسارت است.

پرسش اصلی

با توجه به مقدمه پیش گفته، در این پژوهش برآنیم تا برای پرسش اصلی ذیل پاسخی مناسب بیابیم:

وضعیت حقوقی “عدم امکان اجرای تعهد” در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا چگونه است؟

که در راستای یافتن پاسخ مناسب به این پرسش­ ناگزیر از توصیف مفاهیم و کلیات در باب تعهد و عدم امکان اجرای آن در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین ­المللی کالاها هستیم.

پرسش فرعی

به منظور پاسخ به پرسش اصلی مطروحه ، در این تحقیق و تحت عنوان دو بخش ، به پرسش­های فرعی ذیل پاسخ داده می شود.

1- ناممکن شدن اجرای تعهد در حقوق ایران بر چه مبنایی استوار است؟

7-3-3- گزارش دهی معاملات مشکوک………………………………………………………………………….59

8-3-3- مشاغل و حرفه های غیرمالی معین……………………………………………………………………60

9-3-3- واحد عملیاتی و مرجع اعمال قانون……………………………………………………………………..65

10-3-3- الزامات کلی………………………………………………………………………………………………67

11-3-3- مجازات ها…………………………………………………………………………………………………68

12-3-3- همکاری های بین المللی……………………………………………………………………………….68

فصل چهارم: مبارزه با تامین مالی تروریسم در حقوق ایران

1-4- وضعیت الحاق ایران به کنوانسیون های بین المللی……………………………………………………..76

1-1-4- بررسی وضعیت ایران در کنوانسیون های سازمان ملل متحد برای مبارزه با قاچاق مواد مخدر…..76

2-1-4- بررسی وضعیت ایران در کنوانسیون های سازمان ملل متحد برای مبارزه با جرائم………………..76

3-1-4- بررسی وضعیت ایران در کنوانسیون های سازمان ملل متحد برای مبارزه با فساد………………..78

4-2-4- بررسی وضعیت ایران در کنوانسیون مقابله با تامین مالی تروریسم…………………………………78

5-1-4- بررسی وضعیت ایران در کنوانسیون بین المللی علیه گروگان گیری…………………………………79

6-1-4- بررسی وضعیت ایران در کنوانسیون راجع به جلوگیری از اعمال غیرقانونی علیه امنیت

هواپیمایی کشور…………………………………………………………………………………………………….80

7-1-4- بررسی وضعیت ایران در پروتکل جلوگیری از اعمال غیرقانونی خشونت آمیز در فرودگاه هایی که

در خدمت هواپیمایی کشوری بین المللی می باشند…………………………………………………………..81

8-1-4- بررسی وضعیت ایران در کنوانسیون توکیو راجع به جرایم و برخی اعمال ارتکابی در هواپیما………81

9-1-4- بررسی وضعیت ایران در کنوانسیون مقابله با اعمال غیرقانونی علیه ایمنی دریانوردی و پروتکل

مقابله با اعمال غیرقانونی علیه ایمنی سکوهای ثابت واقع در فلات قاره…………………………………….82

10-1-4-بررسی وضعیت ایران در کنوانسیون علامت گذاری مواد منفجره پلاستیکی به منظور شناسایی..83

11-1-4- بررسی وضعیت ایران در کنوانسیون راجع به جلوگیری و مجازات علیه جرائم علیه اشخاص مورد

حمایت بین المللی منجمله مأمورین سیاسی……………………………………………………………………84

2-4- قانون مجازات اسلامی…………………………………………………………………………………………84

3-4- قانون مبارزه با پولشویی……………………………………………………………………………………….87

4-4- آیین نامه اجرایی قانون مبارزه با پولشویی…………………………………………………………………..90

5-4- سایر قوانین و مقررات موجود………………………………………………………………………………….91

 

6-4- جمعبندی جایگاه ایران در مبارزه با تأمین مالی تروریسم…………………………………………………..91

نتیجه گیری و پیشنهادها

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………….96

پیشنهادها…………………………………………………………………………………………………………….100

منابع و مآخذ…………………………………………………………………………………………………………..102

الف) منابع فارسی……………………………………………………………………………………………………102

ب) منابع لاتین…………………………………………………………………………………………………………103

ضمائم…………………………………………………………………………………………………………………..105

چکیده:

یکی از راه‌های مبارزه با پدیدة تروریسم، مبارزه با تأمین مالی آن است. به این منظور کشورها خود بطور مستقیم یا از طریق سازمان ملل متحد مبادرت به تهیه اسناد و مقرراتی جهت مسدود نمودن راه‌های تأمین مالی تروریسم نموده‌اند.از جمله آنها قطعنامه‌های شورای امنیت، به ویژه قطعنامة 1373 مصوب 2001، کنوانسیون بین‌المللی مبارزه با تأمین مالی تروریسم (1999) تدوین شده توسط سازمان ملل متحد، توصیه‌های ویژة هشتگانه و نیز برخی از توصیه‌های مرتبط چهل‌گانة گروه اقدام مالی می‌باشد.

کشور ایران تاکنون عضو بسیاری از کمیسونهای مبارزه با تامین مالی تروریسم شده است علاوه بر این قانون مبارزه با پولشویی (1386) و همچنین آیین نامه اجرایی قانون مبارزه با پول‎شویی (1388) را تصویب نموده است. نتایج حاصل از تحقیق حاضر بیانگر این است که حقوق ایران با حقوق بین الملل در زمینه تامین مالی تروریسم منافاتی ندارد و ایران با وجود اینکه از مجموع 11 کنوانسیون بین المللی موجود در زمینه تامین مالی تروریسم تنها به عضویت کنوانسیون مقابله با تامین مالی تروریسم(7 اکتبر 1999) درنیامده است اما مفاد آن کنوانسیون را نیز رعایت می نماید.

فصل اول: کلیات تحقیق

مقدمه

به منظور مبارزه با تأمین مالی تروریسم، هنجارها و بایسته‌های بین‌المللی گونا‌گونی پیش روی کشورهاست. این قواعد و مقررات بین‌المللی طیف گسترده‌ای دارند برخی (مانند قطعنامه‌های شورای امنیت سازمان ملل متحد و نیز کنوانسیونهای بین‌المللی متضمن قواعد آمره) الزام‌آورند و برخی دیگر بایسته‌های اختیاری هستند که به طور هماهنگ توسط گروه های مختلفی از کشورها ایجاد شده‌اند (به طور مثال توصیه‌های ویژه چهل گانه گروه اقدام مالی در مورد مبارزه با تأمین مالی تروریسم). در عین حال که در این هنجارهای بین‌المللی، مقررات مشترکی هم وجود دارد ولی دامنة شمول و قدرت الزام‌آور هر یک با دیگری متفاوت است. اجرای برخی از آنها مستلزم تصویب قانونگذار است ولی در سایر موارد، چنین استلزامی وجود ندارد و از راه های دیگر می‌توان آنها را به اجرا گذاشت.

هرکشوری برای مقابله با پولشویی و تأمین مالی تروریسم لازم است سه هدف اولیه را در نظر داشته باشد. نخست ترساندن و برحذر داشتن پولشویان و تأمین کنندگان مالی تروریسم از به کارگیری سیستم مالی کشور برای اهداف غیرقانونی، دوم کشف پولشویی و تأمین مالی تروریسم در هرزمان و هرجاییکه اتفاق می افتد و سوم مجازات کسانی که مرتکب چنین اعمالی می شوند.

برای هر کشوری, داشتن یک نظام مبارزه با پولشویی و تأمین مالی تروریسم به دلایل متعدد مهم است. البته احتمالاً اولویت های دست اندرکاران نظام در بخش دولتی هر کشوری تا حدودی متفاوت است، زیرا دست اندرکاران شامل افراد و نهادهای مختلفی هستند. از آن جمله: سیاستگذاران، مقامات دولتی و قانونگذاری، قوه قضاییه، نهادهای مجری قانون، واحد اطلاعات مالی و مقام های نظارتی و تنظیم مالی.

از جمله دلایل ضرورت وجود یک برنامه داخلی پیشرفته در مورد مقابله با پولشویی و تأمین مالی تروریسم در هر کشوری عبارت از افزایش امنیت و ثبات عملیات

این مطلب را هم بخوانید :

روانشناسی در مورد اضطراب

 بانکی در آن کشور و اجتناب یا به حداقل رساندن آثار بین المللی منفی پولشویی و تأمین مالی تروریسم است.

1-1- بیان مسأله

یکی از راه‌های مبارزه با پدیدة تروریسم، مبارزه با تأمین مالی آن است. به این منظور کشورها خود بطور مستقیم یا از طریق سازمان ملل متحد مبادرت به تهیه اسناد و مقرراتی جهت مسدود نمودن راه‌های تأمین مالی تروریسم نموده‌اند. این قواعد و مقررات بین‌المللی طیف گسترده‌ای دارند؛ برخی مانند قطعنامه‌های شورای امنیت سازمان ملل متحد و نیز کنوانسیونهای بین‌المللی متضمن قواعد آمره الزام‌آورند و برخی دیگر بایسته‌های اختیاری هستند که به طور هماهنگ توسط گروه های مختلفی از کشورها ایجاد شده‌اند، مانند توصیه‌های ویژه هشت‌گانه گروه اقدام مالی در مورد مبارزه با تأمین مالی تروریسم. در عین حال که در این هنجارهای بین‌المللی، مقررات مشترکی هم وجود دارد ولی دامنة شمول و قدرت الزام‌آور هر یک با دیگری متفاوت است. اجرای برخی از آنها مستلزم تصویب قانونگذار است ولی در سایر موارد، چنین استلزامی وجود ندارد و از راه های دیگر می‌توان آنها را به اجرا گذاشت.

تلاش جامعه بین‌المللی جهت جلوگیری و مجازات تأمین مالی تروریسم، بخشی از تلاش جامع‌تری است که به منظور مبارزه با تمامی جنبه‌های تروریسم صورت می‌گیرد. این اقدامات و تلاشها در سطوح مختلف جهانی و منطقه‌ای انجام گرفته است. بر این اساس می‌توان مهم‌ترین الزامهای بین‌المللی موجود را به ترتیب اهمیت در سه بخش طبقه‌بندی و معرفی نمود: 1) قطعنامه‌های شورای امنیت ملل متحد، به ویژه قطعنامه 1373؛ 2) کنوانسیون بین‌المللی مبارزه با تأمین مالی تروریسم (1999)؛ و 3) توصیه‌های گروه اقدام مالی.

از حیث اهمیت و اعتبار شکلی و وصف الزام‌‌آور آنها، قطعنامه‌های شورای امنیت، به ویژه قطعنامة 1373 مصوب 2001، در وهلة اول اهمیت قرار دارند؛ در وهلة دوم، کنوانسیون بین‌المللی مبارزه با تأمین مالی تروریسم (1999) تدوین شده توسط سازمان ملل متحد است؛ سپس، توصیه‌های ویژة هشتگانه و نیز برخی از توصیه‌های مرتبط چهل‌گانة گروه اقدام مالی می‌باشد. اگرچه توصیه‌های گروه اقدام مالی برخلاف قطعنامة 1373 از پشتوانه ماده 25 منشور ملل متحد برخوردار نیستند، ولی از نظر عملی واجد اهمیت بسیارند. مفاد این اسناد به گونه‌ای تنظیم شده که هریک مکمل و در مواردی تکرار دیگری است. به گونه‌ای که طبق ماده 25 منشور ملل متحد، اجرای قطعنامة 1373 اجباری است؛ از طرف دیگر، طبق این قطعنامه از کشورهای عضو ملل متحد خواسته شده تا به کنوانسیون بین‌المللی مبارزه با تأمین مالی تروریسم ملحق شوند. تصویب و اجرای کنوانسیون نیز مستلزم تصویب قانونی داخلی است که باید مطابق قواعد و استانداردهای مقرر در کنوانسیون تدوین شده باشد. علاوه بر این‌ها، ملاحظات عملی مربوط به حفظ رابطه کارگزاری با بانک‌های خارجی نیز مستلزم اجرای توصیه‌های گروه اقدام مالی است.

اما مهمترین مقرراتی که در ایران برای مبارزه با تامین مالی تروریسم انجام شده است لایحه مبارزه با تامین مالی تروریسم است که در تاریخ 29/4/1389 توسط هیات وزیران تصویب شد در مقدمه این لایحه آمده

3-1-3- شرایط حابس و محبوس ………………………………………………………………………………………….58

3-1-3-1- در شرایط حابس ………………………………………………………………………………………………..58

3-1-3-2- در شرایط محبوس ………………………………………………………………………………………………61

3-1-3-3- تکالیف حابس ……………………………………………………………………………………………………62

3-1-3-3-1- حفظ و نگهداری محبوس ……………………………………………………………………………………64

3-1-3-3-2- منافع محبوس در زمان حبس ………………………………………………………………………………66

3-1-4- بررسی وضعیت عین محبوسه در حین حبس …………………………………………………………………68

3-1-4-1- انتفاع مشتری از مبیع در مدت حبس ………………………………………………………………………..69

3-1-4-2- قبض مبیع بدون اذن بایع در مدت حبس ……………………………………………………………………..69

3-1-4-3- تصرفات متبایعین در موضوع حق حبس ………………………………………………………………………70

3-2- شرط حال بودن هر دو عوض در حق حبس ………………………………………………………………………71

3-2-1- شرط حال بودن عوضین در حقوق مدنی ایران ………………………………………………………………..71

3-2-2- شرط حال بودن عوضین از منظر فقهای امامیه ……………………………………………………………….74

3-3- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد ………………………………………………………………………75

3-3-1- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در دکترین حقوق مدنی ……………………………………….75

3-3-2- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در فقه امامیه …………………………………………………..76

3-3-2-1- اقسام شرط و تعاریف آن در فقه ……………………………………………………………………………76

3-3-2-2- رابطه شرط با عقد ……………………………………………………………………………………………77

فصل چهارم: آثار اعمال حق حبس و موجبات زوال آن

4-1- آثار اعمال حق حبس ……………………………………………………………………………………………..79

4-1-1- شیوه اجرای حق حبس ………………………………………………………………………………………..79

4-1-2- امانی بودن ید در زمان اعمال حق حبس …………………………………………………………………….80

4-1-3- هزینه نگهداری از مال در دوره حبس …………………………………………………………………………80

4-1-4- امکان اجبار حابس به تسلیم از سوی دادگاه ……………………………………………………………….81

4-1-4-1- آیا هر حق امتناع را باید حق حبس دانست ؟ …………………………………………………………….82

4-1-4-2- امتناع طرفین از تسلیم ……………………………………………………………………………………..82

4-1-4-3- اولویت در تسلیم ……………………………………………………………………………………………..84

4-1-5- تلف یکی از عوضین در دوره اعمال حق حبس ………………………………………………………………85

4-1-5-1- شرایط اعمال قاعده تلف مبیع قبل از قبض ……………………………………………………………….87

4-1-5-2- تلف بعض از مبیع قبل از قبض ………………………………………………………………………………88

4-1-5-3-آثار قاعده تلف مبیع قبل از قبض …………………………………………………………………………….89

4-2- موجبات زوال حق حبس …………………………………………………………………………………………..89

 

4-2-1- اسقاط حق حبس ………………………………………………………………………………………………89

4-2-1-1- اسقاط ضمنی در خود عقد …………………………………………………………………………………89

4-2-1-2- اسقاط صریح یا ضمنی پس از عقد ………………………………………………………………………..90

4-2-2- تسلیم عوض از سوی طرف معامله ………………………………………………………………………….91

4-2-2-1- تسلیم تمام عوض …………………………………………………………………………………………..91

4-2-2-2- تسلیم جزئی از عوض ………………………………………………………………………………………92

4-2-3- نتیجه گیری و جمع بندی در مورد حق حبس مدنی ……………………………………………………….93

4-3- عدم تأثیر فوت یا حجر حابس در حق حبس ……………………………………………………………………94

4-3-1- وجود حق حبس پس از فوت حابس و انتقال به ورثه ………………………………………………………95

4-3-2- قابلیت استناد به حق حبس علیه قائم مقام مشتری و اشخاص ثالث ………………………………….97

4-3-3-تأثیر حجر حابس یا ورشکستگی او در حق حبس …………………………………………………………..98

4-3-3-1- آثار حکم ورشکستگی حابس نسبت به طلبکاران ………………………………………………………98

4-3-3-1-1- منع تعقیب انفرادی ……………………………………………………………………………………….98

4-3-3-1-2- حال شدن دیون مؤجل ……………………………………………………………………………………99

4-3-3-1-3- منع دریافت خسارت تأخیر تأدیه از دیون ورشکسته …………………………………………………100

4-3-3-2- آثار حکم ورشکستگی نسبت به شخص ورشکسته ………………………………………………….100

4-3-3-2-1- منع مداخله ورشکسته در اموال خود …………………………………………………………………100

4-3-3-2-2- آثار حکم نسبت به معاملات ورشکسته ……………………………………………………………..102

4-3-3-2-2-1- معاملات قبل از تاریخ توقف ………………………………………………………………………….102

4-3-3-2-2-2- معاملات بین تاریخ توقف تا صدور حکم …………………………………………………………….103

4-3-3-2-2-3- معاملات بعد از صدور حکم ………………………………………………………………………….104

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………….106

پیشنهاد………………………………………………………………………………………………………………..107

فهرست منابع ………………………………………………………………………………………………………..108

چکیده:

یکی از شیوه ­های ضمانت انجام تعهدات قراردادی اعمال حق حبس می­باشد. حق حبس را ناشی از تقابل عوضین و معاوضی بودن قراردادهای معوض دانسته اند که موجب می­گردد مادامی که یک طرف اقدام به اجرای تعهد قراردادی ننموده، طرف مقابل از اجراء قرارداد خودداری نماید و در صورت امتناع هر دو طرف در اجبار متعهد یا متعهد له یا هر دو اختلاف نظر وجود دارد. به هر حال در عقودی نظیر بیع و اجاره، در همه نظام های حقوقی، حق حبس اجراء می‌گردد، بی تردید تحقق هر عقد و قرارداد، هم موجد تعهدات و تكالیفی بر طرفین آن است و هم حقوق و اختیاراتی به آنها می دهد. حق حبس از جمله حقوقی است كه غالباً در معاملات معوض به وجود می آید. شاید در ابتدای امر توهم گردد كه این تعبیر یک اصطلاح حقوقی صرف باشد كه در مكاتب مختلف حقوقی به كار می رود، حال آنكه از دیرباز در میان فقیهان مطرح شده و به تفصیل مورد بحث و بررسی قرار گرفته است؛ در متن حاضر تلاش گردیده مشکلاتی که ممکن است در ارتباط با تعهدات متعاقدین بوجود آید و مباحثی که راجع به حق حبس، کیفیت ایجاد و اسقاط آن، شرایط استفاده کننده از حق حبس و چگونگی به پایان دادن حق حبس را طرح و احکامی که با قواعد و مقررات پذیرفته شده در نظام حقوقی ما سازگار است، برای آنها ذکر شود. این اثر در فصل نخست به بیان مفهوم حق حبس و سایر مفاهیم اصلی پژوهش و در فصل دوم به تبیین ماهیت و مبانی حق حبس از دیدگاه حقوقی و فقهی پرداخته است و در فصل سوم به برخی از موارد پیدایش حق حبس از دیدگاه فقه و حقوق اسلامی و در فصل پایانی آثار اعمال حق حبس و موجبات زوال آن را مورد بررسی قرار داده است. و در نهایت از بیان این موارد به این نتیجه رسیده که بیع زائیده­ی تحقق عقود معاوضی و حق حبس، وسیله ­ای اجباری برای اجرای عقود و به عبارتی دیگر ارمغان همبستگی میان دو عوض در قراردادهای معوض و تبادل عوضین می­باشد.

مقدمه:

الحمدلله الذی لایبلُغُ مِدحتَه القائلون و لایُحصِی نَعماءَه العادُّونَ و لایُؤَدِّی حقَّه المجتهدون الذِی لایُدرکُه بُعدُ الهِمَم و لاینالُه غوصُ الفِطن و الصلاةِ علی رسُلِه نبیِّ الرَّحمة 

این مطلب را هم بخوانید :

چرا لای فای با سرعت صدبرابری اش نمی تواند جایگزین وای فای شود؟

و إمام الأئِّمة و سراج الأُمَّة و علی أهل بیته مصابیح الظُّلَمِ و عِصَمِ الأُمّمِ و منار الدِّین الواضحة و مثاقیل الفضل الرّاجحة.

عقود معوض یکی از نخستین اشکال معاملات بوده است که بشر از قدیم الایام آنرا شناخته است، بشر در اعصار گذشته حوائج خویش را از طریق داد و ستد برطرف می ساخت. و عموماً ملکیت از طریق قبض و اقباض فیزیکی از یکی به دیگری انتقال می یافت، صرفاً کسی مالک شناخته می­شد که مال در ید او قرار داشت. از زمانی که بشر توانست ملکیت را که یک رابطه­ اعتباری بین اشخاص و اموال است بشناسد، معاملات به شکل معاوضه صورت پذیرفت. به نظر می­رسد بیع زمانی بعنوان یکی از اشکال معاملات مطرح شد که بشر پول را به منظور سهولت در انجام معاملات، بجای یکی از عوضین وارد قلمرو معاملات کرد، و در حقیقت بیع زائیده­ معاوضه است.

عقود معوض علاوه بر جامعه جهانی در حقوقی داخلی کشورمان نیز از اهمیت بسزایی برخوردار است چرا که مادر عقود(ام العقود) محسوب می­شود و برای اثبات این اهمیت می بایست از علمای برجسته ای همچون صاحب مکاسب، شیخ مرتضی انصاری نام برد که سالیان درازی از عمر خویش را صرف روشن ساختن همین بحث کرده اند و از اهمیت آن نیز همین بس که در قرآن کریم نیز واژه بیع در هفت آیه و افعال مشتق آن در پنج آیه مطرح شده است.

از آنجا که عقد بیع از جمله عقودی است که برای رفع نیازهای مادی اشخاص از دیگران، مورد استفاده قرار می­گیرد و نیز دعاوی متعددی که در ارتباط با عقد بیع در محاکم مطرح می­شود بیشتر مربوط به تعهدات طرفین عقد می­باشد و چون مقررات قانون مدنی در مورد حق حبس ناکافی و پراکنده به نظر می­رسد، از این رو مسائل بسیاری مطرح می­شود که باید به آنها در پرتو رجوع به قواعد کلی و اصول و نیز نظریات فقها پاسخ داد و راه حلی در خور برای آنها یافت.

ریشه تاریخی حق حبس به عنوان یک قاعده عمومی حقوق را باید در حقوق آلمان جستجو كرد كه با شروع قرن بیستم وارد حقوق فرانسه و كشورهای عربی شد. هر چند كه به طور پراكنده مصادیق این قاعده در همه نظام های حقوقی وجود داشته است. در قوانین فعلی ایران به كلیت این قاعده تصریح نشده است ولی برخی از موارد آن در مواد قانونی دیده می‌شود. مبنای اصلی قاعده را در تقابل و وابستگی عوضین باید جستجو كرد، هر چند این مبنا اختلافی است و مبنای “Consideration” در حقوق كامن لا شهرت بیشتری دارد و در نظرات برخی از فقها نیز وارد شده است. برای تحقق حق حبس شرایطی لازم است و موانع متعددی نیز از جمله اجرای بخشی از تعهد، شرط تاجیل در قرارداد، شرط اسقاط حق حبس و … بر سر راه حق حبس وجود دارد. از بررسی فقه اسلامی، حقوق ایران و عرب بدست می‌آید كه حق حبس به عنوان ضمانت اجرای قراردادها تحت یک عنوان كلی در جایی جز حقوق كشورهای عربی و تحت عنوان “وسایل ضمان‌التنفیذ” بررسی نشده است ولی به طور پراكنده مطرح و مورد دقت قرار گرفته است. به هر حال در عقودی نظیر بیع و اجاره، در همه نظام های حقوقی، حق حبس اجراء می‌گردد.

در این نوشتار علاوه بر اینكه مسائل عمده مربوط به حق حبس كه به طور پراكنده در متون فقهی وجود دارد، از لابه لای آثار مكتوب فقیهان استخراج و مدون شده است، پندارهای نادرستی چون تعمیم موضوع آن به هر نوع امتناع، انحصار آن در عقد بیع و حتی لزوم دو طرفه بودن آن، مورد نقد و بررسی قرار گرفته است.

شایسته است كه ضمانت اجرای حقوق تعهدات مورد اهتمام قرار گیرد. شخصی كه به موجب قرارداد خود را متعهد می سازد كه كاری انجام دهد و یاچیزی راتسلیم كند باید ملتزم به قرارداد باشد. حال اگر متعهد برطبق قرارداد عمل نكند و از ایفای تعهد خود امتناع ورزد، متعهدله برای حفظ حقوق خود و استیفاء مطالباتش چه می ­تواند بكند و چگونه می تواند با متعهدی كه از ایفاء تعهداتش امتناع می ورزد مقابله نماید و اهداف قانونی و قراردادی را تعقیب و تحصیل نماید؟ و در یک كلام، ضمانت اجرای حقوق تعهدات چیست؟ یكی از روش هایی كه نظام حقوقی اسلامی برای مقابله از اجرای تعهد پیش بینی كرده، حق حبس می باشد كه مهمترین دلیل حجیت حق حبس بنای عقلا است.

هدف و انگیزه طرفین عقد بیع، علاوه بر مالكیت عوضین، در اختیار گرفتن آنها است. از این رو، برای هر یک از طرفین حق حبس در نظر گرفته شده است و آنها می توانند برای نیل به این هدف، اجرای تعهد از سوی خود را به اجرای تعهد طرف مقابل موكول سازند. در كنوانسیون یک طرف قرارداد می تواند در قبال عوض و هزینه نگهداری از كالا از حق حبس استفاده كند. همچنین می تواند اجرای تعهد از سوی خود را با توجه به شروط مندرج در ماده 71 معلق سازد. در حقوق ایران برخلاف كنوانسیون در قبال هزینه حفظ كالا حق حبس وجود ندارد. حق تعلیق اجرای قرار داد نیز به صورت یک قاعده كلی مطرح نشده است.

گفتار سوم: پیش بینی وقوع نقض اساسی نسبت به اقساط آینده……………………………………………..72

مبحث سوم: موارد فسخ بیع اقساطی در قانون متحدالشکل تجاری آمریکا…………………………………….77

گفتار اول: نقض اساسی تعهد از سوی متعاملین………………………………………………………………….77

گفتار دوم: تخلف در انجام وظایف قراردادی………………………………………………………………………….78

گفتار سوم: عدم ارائه تضمین مناسب (در صورت احتمال نقض)………………………………………………….79

مبحث چهارم: بررسی تطبیقی موارد فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980

و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا…………………………………………………………………………………….81

فصل دوم: آثار فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980 و قانون متحدالشکل

تجاری آمریکا…………………………………………………………………………………………………………….82

مبحث اول: آثار فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران…………………………………………………………………82

گفتار اول: پایان پذیرفتن رابطه قراردادی……………………………………………………………………………..82

گفتار دوم: امکان مطالبه خسارت در صورت فسخ عقد…………………………………………………………….84

گفتار سوم: استرداد عوضین………………………………………………………………………………………….86

گفتار چهارم: اثر فسخ در زمان……………………………………………………………………………………….87

گفتار سوم: استرداد عوضین………………………………………………………………………………………….94

گفتار چهارم: اثر فسخ در زمان……………………………………………………………………………………….96

مبحث سوم: آثار فسخ بیع اقساطی در قانون متحدالشکل تجاری آمریکا………………………………………97

 

گفتار دوم: امکان مطالبه خسارت در صورت فسخ عقد……………………………………………………………99

گفتار سوم: استرداد عوضین………………………………………………………………………………………..102

گفتار چهارم: هزینه های استرداد عوضین…………………………………………………………………………103

مبحث چهارم: بررسی تطبیقی آثار فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980

و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا………………………………………………………………………………….104

نتیجه…………………………………………………………………………………………………………………..107

فهرست منابع…………………………………………………………………………………………………………111

الف: منابع فارسی……………………………………………………………………………………………………111

ج: منابع عربی………………………………………………………………………………………………………..114

د: منابع لاتین…………………………………………………………………………………………………………115

چکیده:

گسترش و توسعه روابط تجاری در سال های اخیر، وضع مقررات جدید و یا بازنگری در مقررات موجود را به منظور رفع نیازهای فعالان تجاری ضروری ساخته و این نکته را به وضوح آشکار می سازد که مقررات گذشته نمی‌تواند پاسخگوی نیازهای جامعه امروز بوده و باید جای خود را به مقررات تازه دهد. از آنجا که یکی از مرسوم ترین شیوه های خرید و فروش به ویژه در میان تجار، انعقاد قرارداد به نحو اقساطی بوده، و مضافا قانون مدنی ایران نیز علیرغم شمول این نوع از بیوع، تعریفی از آن ارائه نکرده است ، لذا در این پژوهش به بررسی و تعریف آن پرداختیم. در واقع بیع اقساطی عبارت از بیعی است که برای تأدیه ثمن و یا تسلیم مبیع ، چند مرحله و مقطع زمانی معین شده باشد. کنوانسیون بیع بین الملل کالا تعریف جامعی از بیع اقساطی ارائه نکرده و صرفا در ماده 73 تا اندازه ای به آن اشاره نموده است. قانون متحد الشکل تجاری امریکا نیز در ماده612-2 به ارائه تعریفی از بیع اقساطی می پردازد. از سویی دیگر نظر به اهمیت مفهوم فسخ در نظام های حقوقی مختلف، به بررسی این مفهوم در کنار اصل لزوم ، گستره و موارد خروج از آن در خصوص قراردادهای اقساطی پرداختیم و به این نتیجه رسیدیم که در حقوق ایران بیع اقساطی بسیاری از آثار بیوع عادی را در برداشته و بسیاری از خیاراتی که در سایر عقود جریان دارد، شامل این قسم از بیوع نیز میگردد البته به استثنای خیار تاخیر ثمن . در کنوانسیون بیع بین المللی و همچنین قانون متحدالشکل تجاری آمریکا نیز موارد فسخ محدود بوده و می توان آنها را به عدم قابلیت اجرا و همچنین نقض اساسی قرارداد توسط طرف مقابل ، پیش بینی نقض اساسی توسط متعهد و نیز مواردی همچون تدلیس ، محدود نمود. با بررسی حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا به این نتیجه رسیدیم که در صورت فسخ ،علی الاصول تعهدات نسبت به آینده زایل گردیده و رابطه قراردادی پایان می یابد. فسخ عقد در حقوق ایران اثر قهقرایی نداشته و صرفا تعهدات آتی را از بین می برد و لیکن در کنوانسیون بیع بین المللی و قانون متحد الشکل امریکا، فسخ، اثر قهقرایی دارد. و در صورت فسخ، امکان مطالبه خسارت از طرف نقض کننده با رعایت شرایطی مقدور بوده و مضافا به هنگام فسخ، عوضین باید در یک زمان و با هم مسترد شوند. از آنجا که قراردادهای اقساطی از اقسام قرادادهای تجزیه پذیر هستند، لذا فسخ و ضمانت اجرای مربوطه، صرفا به همان قسط بار می شود.

مقدمه:

تحول و توسعه چشمگیر تجارت در سده اخیر، وضع قواعد و مقررات جدید یا دست‌کم بازنگری و تجدیدنظر در بسیاری از قواعد و مقررات موجود را جهت رفع نیازها و مطالبات تازه‌ی فعالان تجاری ضروری ساخته است. شدت و عمق این تحول به حدی بوده كه این فكر را به‌صورت جدی تقویت كرده است كه دیگر بسیاری از قواعد و مقررات گذشته نمی‌تواند پاسخگوی نیازها و واقعیات امروز باشد و باید جای خود را به قواعد و مقررات تازه بدهد. همان گونه که خواهیم دید ، اصل لزوم در قراردادها ، یکی از قواعد اصلی در معاملات به حساب می آید. اصل مزبور که به قرارداد به عنوان پیمانی مقدس ، که هرگز نباید خدشه دار شود ، نگاه می کند در پاره ای موارد با استثناء روبرو شده و تزلزل عقد بیع را به عنوان شاه مصداق قرارداد ها ممکن می سازد.

این پایان نامه در نظر دارد : اولاً به بررسی پاره ای از مفاهیم کلیدی در حقوق ایران ، کنوانسیون بیع بین الملل کالا(مصوب1980) و قانون متحدالشکل تجاری امریکا

این مطلب را هم بخوانید :

خسارت و هزینه های غیرقابل تامین

 به عنوان یکی از سردمداران جامعه مدرن بپردازد.

تلاش ما در این تحقیق ارائه تصویری مناسب از اندیشه های حقوقی دانشمندان و در عین حال طرح و بررسی مباحث چالشی که احتمالا ٌپاره ای از آنها توسط دیگران مورد بررسی قرار نگرفته می باشد و به این امید که راهی جهت تلفیق و التیام میان سنت و مدرنیته فراهم گردد.

حقوق ایران ، متکی بر فقه امامیه است لذا ، ارائه نظر حقوقی جزء از راه بازکاوی و مطالعه و پژوهش در فقه مزبور امکان پذیر نمی باشد. آن چه در این رساله مطرح گردیده در حد بضاعت علمی نگارنده می باشد. امید است که این پژوهش جرقه ای در راه تحقیقات دیگر قرار گیرد.

1- تبیین مسأله، ضرورت و هدف پژوهش

واژه فسخ معامله در ادبیات تخصصی حقوقی، کاربرد فراوانی دارد . این واژه که خود در بردارنده مفهوم از هم گسستن و باز کردن گره و … می باشد، در ادبیات حقوقی جهان نیز کاربرد داشته و در سیستم های حقوقی مختلف “فسخ عقد” و معامله مورد پذیرش قانون گذاران قرار گرفته است . از سویی دیگر “بیع اقساطی” به عنوان پدیده ای متداول در معاملات و بازارهای داخلی و بین المللی ، عنوان نام آشنا و پر اهمیت بوده

ب) نظریات منشعبه از نظریه ماهوی………………………………………………………………………………….86

1- نظریه تملیک مؤخر…………………………………………………………………………………………………..86

2- نظریه شرط قابلیت استناد علیه ثالث……………………………………………………………………………..88

بخش سوم: نقد عمومی نظریات………………………………………………………………………………………89

1- ایرادات نظریات شکلی……………………………………………………………………………………………….89

2- ایرادات نظریات ماهوی……………………………………………………………………………………………….91

فصل چهارم: نقد (خصوصی) نظریات

گفتار اول: ایرادات نظریات شکلی………………………………………………………………………………………96

الف) ایرادات در مبانی و مستندات……………………………………………………………………………………..96

ب) ایرادات در تفسیر مواد قانون ثبت…………………………………………………………………………………..99

ج) ایرادات در ادله اثبات…………………………………………………………………………………………………103

د) ایرادات در توجیه حقوقی……………………………………………………………………………………………118

1- در قرارداد تشکیل بیع……………………………………………………………………………………………….118

2- در فروش بدون تنظیم سند…………………………………………………………………………………………145

گفتار دوم: ایرادات نظریات ماهوی…………………………………………………………………………………….159

1- نظریه ثبوتی………………………………………………………………………………………………………….159

2- نظریه تملیک مؤخر و شرط قابلیت استناد علیه ثالث……………………………………………………………160

فصل پنجم: تنقیح نظریه تشریفاتی

الف) تمهید و توجیه جدید………………………………………………………………………………………………163

1- ماده 22 ق.ث ابطال و تغییر ثبت ملک مطلقا ممنوع…………………………………………………………….163

2- اصل بقاء و استمرار مالکیت رسمی است……………………………………………………………………….163

3- مستند اجبار، انواع سند رسمی با توجه به موضوع نقل……………………………………………………….164

4- امکان ندارد مواد 46 و 47 ق.ث ثبوتی نباشد نقل از اسباب نقل برمی آید نه از ادله……………………….165

ب) استقلال سند رسمی……………………………………………………………………………………………..168

ج) دلیل برای اثبات نقل و اثبات، مستلزم وقوع اسباب نقل……………………………………………………….170

د) سند عادی و تفکیک مصادیق مواد 46 و 47 ق.ث……………………………………………………………….171

ه) سند عادی، تعهد به انجام تکلیف قانونی………………………………………………………………………..172

 

1- تعهدات متعدد، تعهدات معارض……………………………………………………………………………………172

2- ورود تعهد اخلاقی به دنیای حقوق……………………………………………………………………………….172

و) ضمانت اجرای اسناد عادی معاملات املاک ثبت شده…………………………………………………………173

ز) آیا تعهدات اخلاقی قابل الزام به تنظیم سند رسمی است؟………………………………………………….173

ح) تعارض سند عادی با رسمی مؤخر، آیا رسمی قابل ابطال است؟…………………………………………..175

ط) دعوای الزام به تنظیم سند رسمی ترجیح بلامرجح، خطر تعمیم……………………………………………175

نتیجه و پیشنهاد……………………………………………………………………………………………………….177

منابع و مأخذ……………………………………………………………………………………………………………180

چکیده انگلیسی……………………………………………………………………………………………………….182

چکیده:

در حقوق ایران نقش سند در ثبوت و اثبات نقل و انتقال املاک ثبت شده، به شدت مورد اختلاف است و دامنه آن علاوه بر مقنن و قوانین مصوب؛ به دکترین حقوقی و رویه قضائی نیز تسرّی یافته و تا کنون موفق به اتخاذ رویه واحد نشده است. طرفداران نقش ماهوی سه نظریه؛ تشریفاتی، شرط مؤخر تملیک و شرط قابلیت استناد علیه ثالث و طرفداران نقش شکلی نیز سه نظریه؛ صرفا اثباتی، دلیل منحصر و دلیل قاطع برای سند رسمی و نقش آن در انتقال املاک ثبت شده، ارائه کرده­اند. در این پایان نامه، با تکیه بر حقوق ثبت موضوعه و شرح مفصل مواد 22 ، 46، 47، 48 قانون ثبت و توضیح و تبیین، فرض حقوقی مطلق ماده 22 ق.ث. و مبانی و مستندات و قلمرو اجبار به سند رسمی و ضمانت اجرای آن و عدم پذیرش سند عادی؛ به نقد نظریات شش­گانه از منظر؛ تفسیر مواد قانون ثبت، ادله اثبات نقل و لزوم تجمیع ثبوت و اثبات و لزوم تمهیدی بودن ادله و نقد توجیهات حقوقی آن­ها پرداخته­ایم و نظریات شکلی و دو نظریه شرط مؤخر و شرط قابلیت استناد علیه ثالث را مستدلاً مردود و نظریه تشریفاتی را تنقیح و ترجیح داده­ایم. بنابراین ثبوت و اثبات نقل املاک ثبت شده، منحصر به سند رسمی و سند مرقوم مستقلا و بدون نیاز به ثبت در دفتر املاک ناقل است. سند عادی از منظر حقوقی و نزد حاکمیت (دولت و ملت) ثبوتی و اثباتی «باطله» و تعهدی اخلاقی است و وارد دنیای حقوقی نشده است و پذیرش و ترتیب اثر دادن به آن مخالف فرض ماده 22 ق.ث و موجب مسئولیت مدنی و انتظامی و بعضاً کیفری است.

مقدمه:

پایان نامه حاضر به موضوع« استقلال و حصر سندرسمی درنقل ملک­ثبت شده» درپنج­فصل می ­پردازد.

فصل اول؛ شرح ماده 22 ق.ث است که در بخش «ثبت ملک و آثار آن» در مجموعه قانون ثبت آمده، در صدد بیان چگونگی نقل ملک یا ارزش سندرسمی نیست وماده مرقوم «فرض حقوقی مطلق» است. اثبات خلاف ثبت ملک؛ بعد از تثبیت دفتر املاک، به هیچ وجه و بدون هیچ استثنائی ممکن­نیست، و اقدامی حاکمیتی و اجباری و واجد ارزش­عینی و ذاتی است. مالکیت رسمی متعقّب آن نزد حاکمیّت (دولت- ملت) اصولاً دائمی­وباقی(مستصحب) است. اثبات­خلاف آن استثنائی ومنوط به نص ومحدود ومتعیّن درمنصوص است. استثناآت شامل نقل و انتقال ارادی و اجرائی و قهری و بعض عوامل تغییر نظیر فسخ و اقاله است. موارد مشکوک مردود و محکوم به اصل است.

فصل دوم؛ به تشریح استثناآت و شرح مواد 46 و 47 ق.ث و شامل؛ مبانی و مستندات و قلمرو اجبار است. اجبار به ثبت سند در «دفتر اسناد» مانند اجبار به ثبت ملک در «دفتر املاک» است. مبنای اجبار، لزوم اتحاد و تجمیع ثبوت و اثبات و ضیق ادله تمهیدی است که فقط از سند برمی­آید و عادی آن قبل از ثبت در دفتر املاک ممکن و مقبول و رسمی آن بعد از ثبت ملک در دفتر املاک پذیرفته و اجباری است. تفاوت اسناد مصادیق مواد 46 و 47 ق.ث در محدودیت اعتبار، و فقدان بعض آثار و اجبار به حکم قانونی، و قراردادی نبودن، و از زمره آثار قراردادها نبودن، و ثبوتی و اثباتی بودن امر و نهی، بیان شده است و در ماده 48 ق.ث که ضمانت اجرای دو ماده قبل است شرایط اعمال، معنای «عدم پذیرش» و «باطله بودن» و اینکه ماده 48 ق.ث روی دیگر سکه ماده 22 ق.ث است و مفهوم ماده 48 در ماده 22 مستتر است و بدون انشای ماده 48 ، عدم پذیرش از ماده 22 برمی­آید و کافی است. و مفهوم مخالف ماده 48 حجّت است و ضد ماده 46 نیز ممنوع، و مفهوم ماده 22 هر دو را می­رساند و یکسان بودن حکم اسناد «اجباراً باید» و اسناد «اجباراً نباید» و باطله بودن بدلیل عدم ثبوت و بعض مصادیق؛ ممکن است مصداق جرم کیفری باشد، مورد بحث قرارگرفته است. مقنن ثبت احصاء ادله نکرده، دلیل مقبول خویش تشریع­نموده، سکوت در باقی موجه است.

فصل سوم؛ دکترین­ حقوقی ­ثبوت و اثبات و نظریات نقش شکلی، شامل؛ اثباتی­محض، دلیل­منحصر و دلیل قاطع و نقش­ ماهوی شامل؛ تشریفاتی، شرط مؤخرتملیک وشرط قابلیت استنادعلیه ثالث ومبانی و مستندات و عیوب و مزایا و انتقادات موجود به اختصار آمده است.

فصل چهارم؛ نقد تخصصی اینجانب، خصوصاً در نقش شکلی و از جهات؛ مبانی و مستندات، تفسیر مواد قانون ثبت، ادله اثبات و توجیهات حقوقی است. نقد مبانی و مستندات؛ امر به سند حکم و انشاء حکم بلسان جمله خبری مفید حصر است. «تنظیم سند» مستلزم ثبوت است و اقرار و اخبار به ثبوت سابقه «تنظیم» نیست. تعارض عادی و رسمی اگر مقبول باشد «پایانی ندارد». رد مصادیق مطابق و موافق ماده 22 به استناد ماده 22 برای حاکمیت ضد آن فاقد منطق حقوقی و تضادی آشکار است.

این مطلب را هم بخوانید :

ایرادات ادله؛ تعریف سند، حمل مطلق بر مقید و عام بر خاص، شرط هیئت اثبات و عقیده به فقد دلیل، فقد اثبات یا مانع اثبات یا مانع دلیل، تناقضات اصولی و نقض دلیل قاطع و منحصر؛ به جواز ابطال رسمی مؤخر، مورد بحث قرار گرفته است.

ایرادات در توجیهات حقوقی؛ اول؛ نسبت به مقاله «قرارداد تشکیل بیع» که تعداد 22 مورد ایراد احصاء شده است. و دوم؛ نسبت به مقاله «فروش بدون تنظیم سند» که 21 مورد ایراد بیان شده است.

ایرادات نظریه ماهوی؛ نظریه تشریفاتی تفکیکی بین مواد 46 و 47 ق.ث نکرده و ماهیت سند عادی را نیز به درستی تبیین ننموده است. نظریه تملیک مؤخر؛ مانع­عقلی«تخلف معلول ازعلت» را مواجه­است. نظریه ­شرط ­قابلیت استناد علیه ­ثالث؛ با ایراد عدم ­قبول؛«بطلان ­نسبی» و«دلیل صوری» در حقوق ایران مواجه است.

فصل پنجم که خاتمه و تقریباً نتیجه ­گیری است؛ نظریه تشریفاتی(ثبوتی و اثباتی) تنقیح شده؛ ماده 22 ق.ث. ابطال و تغییر ثبت ملک را مطلقاً منع می­ کند، مالکیت رسمی اصولاً باقی و مستمر است، نقل و انتقال، استثنای مجاز و منصوص است. اجباراً به سندرسمی، امر و نهی ثبوتی و اثباتی است. سندرسمی در ملک ثبت شده تنها راه نقل است، قولنامه یا بیع نامه به هیچ وجه ناقله نیست و تعهد اخلاقی است. تعهد مبتنی بر ماده 10 ق.م «تعهد به انجام تکلیف قانونی» است و ضمانت اجرای آن اخلاق است و اگر موجب ضرر یا سوء استفاده شود، مسئولیت مدنی وبعضاً کیفری است. دعوای الزام به تنظیم سندرسمی ترجیح بلامرجح و خطر تعمیم به کلیه عقود و کلیه اموال دارد.

آنچه لازم به یادآوری است اینکه ؛ حتی المقدور سعی کرده­ایم تا آنجا که تسلسل منطقی و فهم مطالب دچار ایراد و اشکال نشود از تکرار گفته­های دیگران اجتناب کنیم فصل سوم بیان دکترین و نقد عمومی نظریات تقریباً با اندکی دخل و تصرف و بعضی اضافات مختصر، تلخیص از کتاب «نقش ثبت سند درمعاملات غیر منقول» جناب دکتر مهدی صاحبی است، و بیشترین تلاش حقیردر تفسیر مواد 22و46و47 و48 و فصول چهارم و پنجم است.

در پایان بر خود فرض می­دانم از زحمات اساتید محترم و اولیاء معظم دانشگاه آزاد اسلامی سمنان واحد علوم و تحقیقات و اساتید محترم راهنما و مشاور و همچنین داور محترم و همه کسانی که در تهیه این پایان نامه