“
اما در عقد غیر معوض که مشروط به شرط عوض است حق حبس وجود ندارد.
یعنی هر کدام باید به تکلیف خودشان عمل کنند و نمی توانند همدیگر را مقید کنند.کسی که مال را مجانا هبه کرده باید مال را تحویل دهد اگر در مقابلش شرطی است که طرف مقابل باید انجام دهد آن هم باید انجام دهد.کسی که مال را هبه کرده(واهب) نمی تواند بگوید که هر مقداری پول در جیب شما وجود دارد چون به من ندادی من ماشین نمی دهم.متهب هم نمی تواند بگوید که چون ماشین ندادی من هم پول داخل جیبم را به تو نمی دهم.چرا؟چون این دو در مقابل هم قرار ندارند.چون مورد معامله در عقد معوض در مقابل مورد شرط نیست .پس حق حبس هم وجود ندارد.
۱-۲-۴-۴- تفاوت این دو نوع عقد از جهت آثار حقوقی
-
- در عقد معوّض هرگاه پس از عقد معلوم شود که یکی از دو مورد عقد موجود نبوده است یا این که پس از عقد و قبل از تسلیم تلف شده است ، معامله در صورت نخست باطل می شود و در صورت دوم ممکن است منفسخ شود . در صورتی که در عقد غیر معوّض با شرط عوض ، اگر پس از عقد معلوم شود که مورد شرط موجود نبوده یا پس از عقد و قبل از تسلیم تلف شده است ، عقد باطل نیست و فقط مشروط له حق فسخ معامله را دارد .
-
- در عقد معوّض اساسا هر دو مورد معامله باید معلوم و معیّن باشد ، در صورتی که در عقد غیر معوّض با شرط عوض ، لازم نیست که مورد شرط معلوم و معیّن باشد . زیرا مورد شرط جزء ارکان عقد نیست ، بلکه خارج از آن می‌باشد . مانند آن که شخصی بگوید فرشم را به تو هبه می کنم ، به شرط آن که هر مقدار پول در جیب داری مال من باشد ؛ که در این مثال مورد شرط یعنی پول موجود در جیب متهب مجهول است ، ولی با این حال عقد صحیح خواهد بود .
-
- حقّ حبس در عقد معوّض ، هر یک از دو طرف معامله حق دارد از تسلیم آنچه به دیگری انتقال داده است ، تا تسلیم مورد دیگر معامله به وسیلۀ طرف ، خودداری کند . در صورتی که در عقد غیر معوّض با درج شرط ، این حق حبس برای طرفین معامله موجود نیست و هر یک از دو طرف باید مورد تعهّد خود را به دیگری تسلیم کند ، حتی اگر طرف دیگر مورد خود را تسلیم نکرده باشد .
۱-۲-۴-۵- نتیجه گفتار حاضر
به نظر برخى مؤلفان[۷۱] حق حبس به عقد بیع اختصاص ندارد و در تمام قراردادهاى معوَّض، که در آن ها دو دَینِ متقابل وجود دارد، جارى است. حتى برخى آن را شامل همه عقود، چه معوَّض چه غیرمعوَّض، دانسته‌اند. مثلاً در عقد ودیعه، امانت گیرنده (مُسْتودِع) می‌تواند در قبال مخارجى که بابتِ مالِ ودیعه کرده و به منظور پرداخت آن از جانب ودیعه‌گذار، مورد ودیعه را حبس کند. هرچند در منابع فقهى محدوده حق حبس به صراحت مشخص نشده است و این حق عمدتاًً در مبحث بیع مطرح می‌شود، از تعابیر فقها، به‌ویژه این نکته که مبناى حق حبس تقابضى بودن عقد است، برمی‌آید که آنان به جریان حق حبس در عقود معاوضى قائل‌اند.[۷۲] حتى به رأى شمارى از مؤلفان و برخى از فقها جریان حق حبس را در همه تعهدات متقابل، حتى تعهدات غیرقراردادى مانند غصب، پذیرفته‌اند.
بر این اساس، بسیارى از حقوق‌دانان به وجود حق حبس در حقوق ایران در تمام عقود معوض تصریح کرده‌اند.[۷۳] البته برخى، آن را حقى مخالف قاعده و محدود به مواردى دانسته‌اند که قانون بدان تصریح کرده‌است. برخى حقوق‌دانان موارد دیگرى را نیز از مصادیق حق حبس شمرده‌اند، از جمله حبس اموال از سوى حق‌العمل کار براى وصول مطالبات خود (مادّه ۳۷۱ قانون تجارت)، حق حبس کالا از سوى متصدى حمل و نقل در قبال هزینه حمل آن (مادّه ۳۹۰ قانون تجارت)، و جلوگیرى صاحبان مهمانخانه‌ها و پانسیونها از خروج اموالِ مسافر پیش از پرداخت کرایه.
۱-۲-۵- تسلیم و تسلم
به طور واضح تر تسلم،به قبض در آوردن است بدین ترتیب قبض و تسلیم دو جنبه گوناگون یک حقیقت است: کار فروشنده در مسلط کردن خریدار بر مبیع تسلیم نامیده می شود و استیلای خریدار را بر مبیع قبض میگویند. علی هذا برای روشن تر شدن بحث در ذیل به بیان تعریف و ماهیت و مبانی این دو اصطلاح می پردازیم:
۱-۲-۵-۱- تعریف تسلیم و تسلم
ماده ۳۶۷ قانون مدنی در تعریف تسلیم می‌گوید: «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری، به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و قبض یا تسلم عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع».
منظور از تسلیم تنها مفهوم مادی و محسوس آن نیست: یعنی نه فقط ضرورت ندارد که در همه جا مورد معامله به دست خریدار داده شود، قبض مادی هم، اگر همراه با تسلط خریدار بر مبیع نباشد و و را« متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات » نسازد تسلیم محسوب نمی شود.[۷۴]
این مفهوم بیشتر جنبه معنوی و عرفی دارد و مقصود این است که مبیع چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط بر مال بداند، منتهی گاه وسیلهی این کار قبض مادی مبیع است. برای مثال قلم خودنویسی که فروخته می شود، زمانی در اختیار مشتری است که فروشنده آن را به دست خریدار یا نمایندهی او بدهد، ر حالی که تسلیم اتومبیل یا خانه ، با دادن کلید آن انجام می پذیرد و تسلیم زمین غیر محصور با دادن سند مالکیت زمین و رفع موانع تصرف در آن تحقق می‌یابد. گاهی نیز تسلیم تنها با تراضی دو طرف انجام می شود و نیاز به هیچ اقدام خارجی ندارد : مانند تسلیم میوه هایی که بر درخت فروخته می شود و یا موردی که مبیع پیش از عقد در اختیار خریدار بوده است.[۷۵] به همین دلیل است که ماده ۳۶۸ قانون مدنی ایران تصریح می‌کند که : « تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شود، اگرچه مشتری هنوز عملاً تصرف نکرده باشد.» بنابرین باید پذیرفت که تعهد، تسلیم بیشتر چهره منفی دارد و در رها کردن و دراختیار نهادن خلاصه می شود، هرچند که گاه پاره ای اعمال مثبت لازمهی آن است و ماده ۳۶۹ ق.م برای اینکه نشان دهد قاعده ثابتی در چگونگی تسلیم وجود ندارد و باید داوری عرف را پذیرفت، می افزاید که :« تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند.»
۱-۲-۵-۲- ماهیت و مبنای حقوقی تسلیم و تسلم
در این که چرا باید فروشنده مبیع را در اختیار مشتری قرار دهد، ممکن است گفته شود که، چون در اثر عقد مبیع به ملکیت او در می‌آید ناچار فروشنده که از این پس ملک دیگری را در تصرف دارد باید آن را به مالک بدهد.ولی این توجیه را قانون مدنی نپذیرفته است. الزام فروشنده به تسلیم مبیع به دلیل ممنوع بودن تصرف در مال غیر نیز، ریشه قراردادی دارد و ناشی از عقد بیع است. هدف نهایی از خریدن مالی این است که خریدار بتواند در آن تصرف کند. بنابرین در اثر عقد بیع، نه تنها مبیع به ملکیت خریدار در می‌آید، فروشنده نیز ملزم می شود که آنچه را فروخته است در اختیار مشتری قرار دهد. بر مبنای قرارداد، خریدار نیز وظیفه دارد که تسلیم کالای معهود را بپذیرد و درخواست الزام او از دادگاه ممکن است.
“
